Eine Sachübernahme im Sinne des Gesellschaftsrechts setzt definitionsgemäss immer einen positiven Vermögenswert voraus. Eine Übernahme mit Passivenüberschuss gilt somit nicht als Sachübernahme, und zwar auch dann nicht, wenn der zu übernehmende Vermögenskomplex stille Reserven enthält.

Stille Reserven dürfen nicht einfach über den Anschaffungswert hinaus „aktiviert“ werden, ohne dass die Voraussetzungen für eine Aufwertung nach Art. 670 OR gegeben wären. Andernfalls wird das für die Rechnungslegung massgebliche Realisationsprinzip verletzt.

Praxismitteilung EHRA 1/11 – 25. Oktober 2011

Art. 628 Abs. 2 OR sieht vor, dass wenn die Gesellschaft von Aktionären, einem Gesellschafter oder einer diesen nahe stehenden Person Vermögenswerte übernimmt oder beabsichtigt, die Statuten den Gegenstand, den Namen des Veräusserers und die Gegenleistung der Gesellschaft angeben müssen. Diese Vorschrift gilt gestützt auf den Verweis in Art. 777c Abs. 2 Ziff. 1 OR auch für Gesellschaften mit beschränkter Haftung.

Der Begriff der „nahe stehenden Person“ ist dem schweizerischen Recht nicht unbekannt (s. bspw. Art. 663bbis Abs. 1 Ziff. 5 OR, Art. 678 Abs. 1 OR oder Art. 20 Abs. 1 Vollziehungsverordnung vom 19. Dezember 1966 zum Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer [Verrechnungssteuerverordnung, VStV; SR 642.211]), wird aber im Gesetz nicht näher definiert. Dieser Begriff umfasst Personen, die in einer engen Beziehung zu jemand anderem stehen, und zwar unabhängig davon, ob diese Beziehung persönlicher, wirtschaftlicher, rechtlicher oder tatsächlicher Natur ist.

Als „nahe stehende Personen“ gelten etwa Verwandte, Ehe- und Lebenspartner, im Einzelfall aber auch Berater oder andere Vertrauenspersonen eines Aktionärs oder eines Gesellschafters (s. auch Botschaft des Bundesrates zur Änderung des Obligationenrechts vom 21. Dezember 2007, BBl 2007 1589 ff., insb. 1641 Fussnote 105). Darüber hinaus kann auch eine Personen- oder Kapitalgesellschaft „nahe stehend“ sein, wenn der Aktionär oder Gesellschafter einen wesentlichen Einfluss auf sie hat (so namentlich aufgrund dessen Einsitz in der Unternehmensleitung oder das Halten einer wesentlichen Beteiligung).

Praxismitteilung EHRA 1/09 – 12. März 2009

Art. 628 Abs. 4 Satz 2 OR sieht vor, dass eine statutarische Bestimmung über eine beabsichtigte Sachübernahme gelöscht werden darf, wenn die Gesellschaft endgültig auf die Durchführung der Übernahme verzichtet. Die Löschung der Bestimmung über die beabsichtigte Sachübernahme darf im Falle eines definitiven Verzichts vor Ablauf der 10-jährigen Frist von Art. 628 Abs. 4 Satz 1 OR von der Generalversammlung beschlossen und im Handelsregister eingetragen werden.

Publikationstext: … Die Bestimmung zur beabsichtigten Sachübernahme vom (…) ist aufgehoben, weil die Gesellschaft endgültig auf die Sachübernahme verzichtet hat. …

Praxismitteilung EHRA 1/10 – 27. Oktober 2010

Obwohl ein legitimes Bedürfnis der Praxis besteht, zählt Art. 653 Abs. 1 OR die Aktionäre nicht zum Kreis der Begünstigten einer bedingten Kapitalerhöhung. Zahlreiche Gesellschaften haben indessen Aktionärsoptionen (sog. Gratisoptionen) ausgegeben, die den Aktionären das Recht gewähren, in Zukunft neue Aktien zu den im Voraus bestimmten Bedingungen erwerben zu können. Andere Gesellschaften geben ihren Aktionären das Recht, anstelle von Dividenden neue Aktien erwerben zu können (sog. Wahldividende). Trotz des engen Gesetzeswortlautes erachtet eine überwiegende Mehrheit der Lehre die Verwendung des bedingten Kapitals zugunsten der Aktionäre als zulässig (Vgl. ISLER/ZINDEL, Basler Kommentar, OR II, 3. Auflage, Basel 2008, zu Art. 653 N 17 f.; FORSTMOSER/ MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 52 N 330 f.; Botschaft Revision Aktienrecht vom 21. Dezember 2007, S. 1646 f.)

Praxismitteilung EHRA 1/11 – 25. Oktober 2011

Eine Aktiengesellschaft, eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung oder eine Genossen-schaft muss durch eine Person vertreten werden können, die Wohnsitz in der Schweiz hat. Dieses Erfordernis kann gemäss Wortlaut des Gesetzes durch ein Mitglied des obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgans oder einen Direktor erfüllt werden.

Der Begriff des Direktors ist im Sinne von Art. 718 Abs. 2 OR auszulegen: Es handelt sich dabei um einen „Dritten“ (d.h. eine nicht dem Verwaltungsrat zugehörige Person), dem die Vertretungsberechtigung übertragen wurde. Es ist daher nicht erforderlich, dass diese Person als Direktor im Handelsregister eingetragen wird.

Eine Prokura oder eine Handlungsvollmacht genügt hingegen den Anforderungen der Art. 718 Abs. 4, 814 Abs. 3 und 898 Abs. 2 OR nicht.

Praxismitteilung EHRA 1/08 – 17. Oktober 2008

Die Voraussetzungen für eine deklaratorische Kapitalherabsetzung nach Art. 735 OR sind nicht gegeben, wenn keine echte Unterbilanz vorliegt, d.h. wenn die Bilanz noch Reserven ausweist. Eine echte Unterbilanz liegt erst vor, wenn der auf der Aktivseite der Bilanz aufgeführte Verlustvortrag nicht mehr durch offene Reserven gedeckt ist. Gemäss BGE 76 I 166 E. 3 muss der Revisionsbericht bestätigen, dass die Voraussetzungen für eine deklaratorische Kapitalherabsetzung nach Art. 735 OR gegeben sind, so insbesondere das Vorliegen einer materiellen Unterbilanz. Eine Gesellschaft weist demnach keine Unterdeckung auf, wenn die offenen Reserven den Verlustvortrag übersteigen. Dies schliesst eine Kapitalherabsetzung nach Massgabe von Art. 735 OR aus (Vgl. KÜNG, Basler Kommentar, OR II, 3. Auflage, Basel 2008, zu Art. 735 N 4 ff.; BÜRGI, Zürcher Kommentar, Zürich 1969, Bd. V5b/2; zu Art. 735 N 6).

Praxismitteilung EHRA 1/11 – 25. Oktober 2011

Bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung muss mindestens ein Geschäftsführer zur Vertretung der Gesellschaft befugt sein (Art. 814 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 718 Abs. 3 OR). Sinn dieser Regelung ist es sicherzustellen, dass das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan im Namen der Gesellschaft handlungsfähig ist.

Hat eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung lediglich einen einzigen Geschäftsführer, so muss dieser zwangsläufig einzelzeichnungsberechtigt sein. Die gesetzlichen Vorgaben sind nicht erfüllt, wenn der einzige Geschäftsführer bloss kollektiv zu zweien mit einem Direktor, einem Zeichnungsberechtigten oder einem Prokuristen zeichnen darf. Sollen die mit der Geschäftsführung betrauten Personen kollektiv zu zweien zeichnen, müssen somit mindestens zwei Geschäftsführer ernannt werden.

Praxismitteilung EHRA 1/11 – 25. Oktober 2011

Die Bezeichnung „CEO“ (chief executive officer) darf nur in Kombination mit der Funktion „Vorsitzender der Geschäftsleitung“ in das Handelsregister eingetragen werden. Voraussetzung dafür ist, dass die Gesellschaft über eine entsprechende Organisation verfügt.

Publikationstext:

„Vorsitzender der Geschäftsleitung / CEO“ oder „Vorsitzender der Geschäftsleitung (CEO)“.

Praxismitteilung 4/09 – 17. Dezember 2009

1. Rechtliche Ausgangslage

Am 1. Januar 2012 treten die erhöhten Schwellenwerte von Art. 727 Abs. 1 Ziff. 2 OR in Kraft, welche die eingeschränkte von der ordentlichen Revision der Jahresrechnung abgrenzen (AS 2011 5863 f. Vgl. die Medienmitteilung des Bundesrats vom 31. August 2011). Die einzige materielle Änderung ist die Erhöhung der Schwellenwerte von 10 Millionen Franken Bilanzsumme, 20 Millionen Franken Umsatzerlös und 50 Vollzeitstellen auf 20-40-250. Die Schwellenwerte des Vereinsrechts (im schwach normierten Vereinsrecht besteht keine allgemeine Revisionspflicht. Deshalb erhöhte das Parlament die Schwellenwerte 10-20-50 von Art. 69b Abs. 1 ZGB nicht) und des Konsolidierungsrechts (die Schwellenwerte 10-20-200 des Konsolidierungsrechts werden mit dem zukünftigen Rechnungslegungsrechts auf 20-40-250 erhöht. Deshalb verzichtete das Parlament auf die zeitlich befristete Anpassung von Art. 663e Abs. 2 OR) werden nicht erhöht.
Für Geschäftsjahre, die vor dem Inkrafttreten der erhöhten Schwellenwerte begonnen haben, sind – gemäss expliziter Übergangsbestimmung – die bisherigen Schwellenwerte von 10-20-50 relevant.
Die Referenzgrössen – Bilanzsumme, Umsatzerlös und Vollzeitstellen – bleiben unverändert. Auch der Berechnungsmechanismus wurde nicht geändert: Eine ordentliche Revision der Jahresrechnung ist durchzuführen, wenn zwei der drei Schwellenwerte in zwei aufeinander folgenden Geschäftsjahren überschritten werden.
Damit eine Rechtseinheit auf die eingeschränkte Revision der Jahresrechnung verzichten kann (Opting-out), darf sie weiterhin höchstens über 10 Vollzeitstellen verfügen (Art. 727a Abs. 2 OR). Das Parlament erweiterte mit der Erhöhung der Schwellenwerte den Bereich der eingeschränkten Revision, nicht jedoch denjenigen des Opting-outs.

2. Gegenstand der Praxismitteilung und Annahmen

Diese Praxismitteilung äussert sich nicht darüber, ob insbesondere das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan einer Rechtseinheit seine Sorgfaltspflichten im Bereich des Opting-outs erfüllt.
Es geht vorliegend nur darum, wie die erhöhten Schwellenwerte handelsregistermässig umgesetzt werden.
In dieser Praxismitteilung wird davon ausgegangen, dass
• eine Rechtseinheit höchstens 10 Vollzeitstellen aufweist und
• die Geschäftsjahre dem jeweiligen Kalenderjahr entsprechen.
Die relevanten Handelsregisterbelege ergeben sich aus dem bisherigen Art. 62 HRegV .

3. Opting-out einer am 1. Januar 2012 oder später gegründeten Rechtseinheit

Es ändert sich im Vergleich zur heutigen Handelsregisterpraxis nichts. Es sind jedoch die erhöhten Schwellenwerte 20/40 (Bilanzsumme/Umsatzerlös) anzuwenden.

4. Opting-out einer vor dem 1. Januar 2012 gegründeten Rechtseinheit

4.1. Schwellenwerte 10/20 werden nicht oder nur teilweise überschritten

Werden im 2012 die Jahresrechnungen 2011 und 2010 als Belege eingereicht, darf das Handelsregisteramt das Opting-out im Handelsregister eintragen, da selbst die bisherigen Schwellenwerte 10/20 nicht oder nur teilweise überschritten wurden.
Dasselbe gilt für den Fall, dass in der ersten Hälfte 2012 die Jahresrechnungen 2010 und 2009 als Belege eingereicht werden und die Schwellenwerte 10/20 nicht oder nur teilweise überschritten wurden. Zum Spezialfall, dass in der Jahresrechnung 2010 die Schwellenwerte 10/20 überschritten wurden, vergleiche nachfolgend die Ziffer 4.2, Absatz 2.

4.2. Schwellenwerte 10/20 werden vollständig überschritten, nicht oder nur teilweise diejenigen von 20/40

Werden im 2012 die Jahresrechnungen 2011 und 2010 als Belege eingereicht und in beiden Geschäftsjahren die Schwellenwerte 10/20 überschritten, nicht oder nur teilweise jedoch die Schwellenwerte 20/40, darf das Handelsregisteramt davon ausgehen, dass die Generalversammlung der Rechtseinheit die Jahresrechnung 2011 dem OR entsprechend genehmigt hat. Die Genehmigung einer nicht ordentlich revidierten Jahresrechnung wäre nichtig (Art. 731 Abs. 3 Satz 1 OR). Das Handelsregisteramt darf das Opting-out eintragen, da es davon ausgehen darf, dass es sich auf die Geschäftsjahre 2012 fortfolgende bezieht.
Werden in der ersten Hälfte 2012 die Jahresrechnungen 2010 und 2009 als Belege beim Handelsregisteramt eingereicht und zumindest im Geschäftsjahr 2010 die Schwellenwerte 10/20 überschritten, nicht oder nur teilweise jedoch die Schwellenwerte 20/40, darf das Handelsregisteramt nicht davon ausgehen, dass die Jahresrechnung 2011 von der Revisionsstelle ordentlich revidiert und vom obersten Organ genehmigt wurde. Das Handelsregisteramt darf das Opting-out nicht im Handelsregister eintragen bzw. die Revisionsstelle nicht aus dem Handelsregister streichen (e contrario die Übergangsbestimmung zur Erhöhung der Schwellenwerte).

4.3. Schwellenwerte 20/40 werden überschritten

Werden im 2012 die Jahresrechnungen 2011 und 2010 als Belege eingereicht und werden in beiden Geschäftsjahren die Schwellenwerte 20/40 überschritten, darf das Handelsregisteramt das Opting-out nicht im Handelsregister eintragen, da die Rechtseinheit sich im Bereich der ordentlichen Revision befindet.
Dasselbe gilt für den Fall, dass in der ersten Hälfte 2012 die Jahresrechnungen 2010 und 2009 als Belege eingereicht werden.

5. Weitere Ausführungen

Weitere Ausführungen zur handelsregistermässigen Umsetzung des Revisionsrechts sind der Praxismitteilung EHRA 2/09 vom 2. Juli 2009 zu entnehmen.

Praxismitteilung 2/11 – 19. Dezember 2011

Gemäss Art. 120 HRegV dürfen juristische Personen nicht als Mitglied der Leitungs- oder Verwaltungsorgane oder als Zeichnungsberechtigte in das Handelsregister eingetragen werden. Das schweizerische Recht lässt die Übertragung von Geschäftsführungsfunktionen an juristische Personen nicht zu, was die Eintragung von „corporate directors“ ausschliesst. Nur natürliche Personen können den Willen einer juristischen Person bilden und ausdrücken bzw. die Verantwortung dafür tragen. Dieser Grundsatz ergibt sich insbesondere aus den folgenden Bestimmungen:

• Eine juristische Person kann selber nicht Mitglied des Verwaltungsrates werden.
• An ihrer Stelle können jedoch ihre Vertreterinnen und Vertreter, d.h. natürliche Personen, gewählt werden (Art. 707 Abs. 3 OR).

Bei der GmbH ist in Art. 809 Abs. 2 OR explizit geregelt, dass nur natürliche Personen als Geschäftsführer eingesetzt werden können. Ist eine juristische Person oder Handelsgesellschaft beteiligt, kann diese eine natürliche Person bezeichnen, die an ihrer Stelle diese Funktion ausübt. Bei der Eintragung von juristischen Personen (bspw. als Gesellschafterin einer GmbH oder als Revisionsstelle) ist darauf zu achten, dass im Eintrag nicht anzugeben ist, dass die juristische Person über keine Zeichnungsberechtigung verfügt (Art. 119 Abs. 3 HRegV e contrario).

Praxismitteilung 04/09 – 17. Dezember 2009

Das Gesetz regelt weder die Umwandlung von Aktien in Partizipationsscheine noch den umgekehrten Vorgang ausdrücklich. Die indirekte Umwandlung von Aktien- in Partizipationskapital mittels der Herabsetzung des Aktienkapitals und der gleichzeitigen Ausgabe von (mit dem Herabsetzungsbetrag) voll liberierten Partizipationsscheinen ist klarerweise zulässig. Die direkte Umwandlung von Aktien- in Partizipationskapital ist nur unter folgenden Voraussetzungen zulässig:

a) Statutarische Grundlage

Eine Statutenbestimmung muss die direkte Umwandlung von Aktien in Partizipationsscheine ausdrücklich vorsehen wie dies bei der Umwandlung von Inhaber- in Namenaktien oder umgekehrt der Fall ist (vgl. Art. 622 Abs. 3 und 627 Ziff. 7 OR).

b) Zustimmung aller betroffenen Aktionäre

Alle betroffenen Aktionäre müssen der Umwandlung ihrer Aktien in Partizipationsscheine zustimmen. Diese erfolgt entweder im Rahmen eines einstimmigen Beschlusses der Generalversammlung (an der sämtliche betroffenen Aktionäre anwesend oder rechtsgültig vertreten sind) oder mit einer schriftlichen Erklärung gegenüber der Gesellschaft. Sind nicht alle betroffenen Aktionäre an der Generalversammlung anwesend, so untersteht der Umwandlungsbeschluss der (suspensiven) Bedingung, dass die nicht anwesenden Gesellschafter nachträglich ihre Zustimmung erteilen müssen.

c) Absolutes Mehr für den Umwandlungsbeschluss

Der Umwandlungsbeschluss von Aktien- in Partizipationskapital muss von der absoluten Mehrheit der vertretenen Aktienstimmen gefasst werden (Art. 703 OR).

Praxismitteilung EHRA 1/09 – 12. März 2009

Voraussetzungen für die direkte Umwandlung von Partizipationsscheinen in Aktien:

a) Statutarische Grundlage

Wie bei der direkten Umwandlung von Aktien in Partizipationsscheine erfordert die Umwandlung von Partizipationsscheinen in Aktien eine statutarische Grundlage. Die statutarische Ermächtigungsklausel kann von der Generalversammlung eingeführt werden, die später auch die Umwandlung der Partizipationsscheine in Aktien beschliessen wird.

b) Einhaltung des qualifizierten Quorums

Die Umwandlung von Partizipationsscheinen in Aktien hat den Ausschluss des Bezugsrechts der bisherigen Aktionäre zur Folge. Das qualifizierte Quorum von Art. 704 Abs. 1 Ziff. 6 OR ist daher einzuhalten. Die Zustimmung aller betroffenen Partizipanten zur Umwandlung von Partizipationsscheinen in Aktien ist nicht erforderlich, da ihnen keine Rechte entzogen werden. Aus der Tatsache, dass sie durch die Umwandlung zu Aktionären werden, erhalten sie zusätzliche Rechte.

Praxismitteilung EHRA 1/09 – 12. März 2009

Art. 935 Abs. 2 OR und Art. 160 Abs. 2 IPRG sehen für schweizerische Zweigniederlassungen von Rechtseinheiten mit Sitz im Ausland vor, dass ein „Bevollmächtigter mit Wohnsitz in der Schweiz und mit dem Rechte der geschäftlichen Vertretung bestellt“ und im Handelsregister eingetragen werden muss. Der Umfang der Vertretungsmacht bestimmt sich gemäss IPRG nach schweizerischem Recht.

Gemäss herrschender Lehre und Praxis muss die zur Vertretung der Zweigniederlassung berechtigte Person mindestens mit einer Einzelprokura zeichnen (Art. 458 ff. OR; Vgl. Botschaft zum IPRG, Ziff. 295; GIRSBERGER/RODRIGUEZ, Basler Kommentar zum IPRG, 2. Auflage, Basel 2007, Art. 160 N 18). Dies ergibt sich auch aus dem Wortlaut des französischen Gesetzestextes von Art. 935 Abs. 2 OR („un fondé de procuration“). Eine Handlungsvollmacht (Art. 462 OR) genügt diesen Anforderungen nicht, zumal diese Vertretungsart nicht im Handelsregister eingetragen werden kann.

Praxismitteilung 04/09 – 17. Dezember 2009