La révision des comptes annuels vise notamment la protection des intérêts des tiers, raison pour laquelle l’opting-out est soumis à la publicité du registre du commerce (art. 45, al. 1, let. p, art. 68, al. 1, let. q, art. 73, al. 1, let. r, et art. 87, al. 1, let. m, ORC1). L’inscription au registre du commerce précise que la société, en application de la loi, renonce à un organe de révision.

En principe, la déclaration d’opting-out déploie ses effets immédiatement. Même si elle intervient juste avant l’approbation des comptes annuels par l’assemblée générale, la société n’est plus soumise à l’obligation de faire réviser ses comptes annuels par un réviseur ou un expert-réviseur (voir Peter BÖCKLI, Revisionsstelle und Abschlussprüfung nach neuem Recht, Zurich 2007, p. 219 N 528). Les actionnaires, associés et coopérateurs peuvent ainsi décider d’un opting-out pour l’exercice annuel 2008, lors de l’assemblée générale ordinaire tenue en 2009, pour autant qu’il soit antérieur à l’approbation des comptes annuels 2008.

L’assemblée générale ou l’assemblée des associés ordinaire doit avoir lieu dans les six mois qui suivent la clôture de l’exercice (art. 699, al. 2, CO pour la société anonyme; art. 764, al. 2, en relation avec l’art. 699, al. 2, CO pour la société en commandite par actions; art. 805, al. 2, CO pour la société à responsabilité limitée). L’obligation de tenir l’assemblée ordinaire dans les six mois qui suivent la clôture de l’exercice est impérative (ATF 107 II 248 cons. 1; voir Dieter DUBS/Roland TRUFFER, in: Basler Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II, Art. 530-1186 OR, 2éme éd., Bâle 2002, ad Art. 699 N 22).

Si l’exercice annuel correspond à l’année civile et si l’opting-out est décidé dans le délai légal de six mois, avant l’approbation des comptes 2008, les bilans et comptes de résultats des deux exercices écoulés 2006 et 2007 doivent être déposés auprès de l’office du registre du commerce comme pièce justificative.

Si une société anonyme ou une société coopérative devait jusqu’ici faire réviser ses comptes annuels, il appartient à l’organe supérieur de direction ou d’administration de confirmer par écrit que l’organe de révision en place a vérifié les comptes annuels du dernier exercice ayant commencé avant l’entrée en vigueur du nouveau droit (art. 174 ORC).

Une telle confirmation n’est pas exigée pour la société à responsabilité limitée, vu qu’elle n’avait pas d’obligation légale de faire réviser ses comptes sous l’ancien droit. Une éventuelle disposition statutaire prévoyant l’obligation de réviser les comptes reste sans conséquence. Le bilan 2008 à approuver lors de l’assemblée générale 2009 ne doit donc pas être révisé si l’opting-out pour l’année 2008 est décidé avant l’approbation des comptes annuels.

Lorsque l’exercice annuel correspond à l’année civile et que l’inscription au registre du commerce d’un organe de révision ou d’un opting-out n’a pas été requise avant le 30 juin 2009, il manque à la société un organe impérativement prévu par la loi. L’office du registre du commerce doit en conséquence sommer la société de régulariser la situation (art. 154, al. 1, ORC). Si l’organe supérieur de direction ou d’administration de la société ne donne pas suite à la sommation, il doit requérir du juge qu’il prenne les mesures nécessaires (art. 731b, art. 819 et 908, en relation avec l’art. 941a CO).

Communication OFRC 2/08 – 28 novembre 2008

Si une entité juridique a choisi une personne physique, dûment agréée comme réviseur, pour assumer la fonction d’organe de révision, c’est l’entreprise individuelle dont cette personne est titulaire, inscrite au registre du commerce et agréée par l’Autorité de surveillance en matière de révision, qui doit être inscrite comme organe de révision (v. art. 8 de l’ordonnance sur la surveillance de la révision3). Il n’est pas possible d’indiquer une personne physique comme organe de révision.

Texte d’inscription : …, H. Müller Révisions (CH-…), à Z, organe de révision (et non : … Harald Müller, de M, à Z, organe de révision)

Communication OFRC 1/08 – 17 octobre 2008

Obligation de révision

Depuis le 1er janvier 2008, toutes les sociétés anonymes (SA), sociétés en commandite par actions, sociétés à responsabilité limitée (Sàrl) et sociétés coopératives doivent faire contrôler leurs comptes annuels par un organe de révision agréé (Cf. http://www.revisionsaufsichtsbehoerde.ch/ [registre]). Les nouvelles dispositions en matière de révision s’appliquent aux exercices annuels qui ont commencé après le 31 décembre 2007 (art. 7 des dispositions transitoires de la modification du 16 décembre 2005).

Les sociétés soumises à un contrôle restreint peuvent renoncer à faire réviser leurs comptes (opting-out) lorsqu’elles n’emploient pas plus de 10 personnes à plein temps en moyenne annuelle (S’il s’avère que le seuil des 10 personnes à plein temps a été dépassé après la clôture de l’exercice, l’assemblée générale doit élire un organe de révision agréé qui contrôle les comptes annuels) et que l’ensemble des associés (Pour les SA, l’opting-out doit être approuvé également par l’ensemble des participants [art. 727a, al. 2, en relation avec art. 656a, al. 2, CO[) le décident (art. 727a, al. 2, CO).

Date de la décision concernant l’opting-out

SA, société en commandite par actions et Sàrl

L’assemblée générale ordinaire, respectivement l’assemblée des associés, doit avoir lieu dans les six mois qui suivent la clôture de l’exercice (art. 699, al. 2, CO; art. 764, al. 2, en relation avec l’art. 699, al. 2, CO; art. 805, al. 2, CO). Si l’exercice annuel correspond à l’année civile et si les associés veulent renoncer au contrôle restreint, l’opting-out doit être décidé jusqu’au 30 juin 2009 avant l’approbation des comptes annuels 2008 par l’assemblée générale. La réquisition d’inscription au registre du commerce de l’opting-out peut également être déposée après le 30 juin 2009. La décision de l’assemblée générale approuvant les comptes annuels non révisés, sans qu’un opting-out ait été décidé précédemment, est nulle car le rapport de révision fait défaut (art. 731, al. 3, CO). Dans ce cas, les comptes annuels doivent être soumis une nouvelle fois à l’approbation de l’assemblée générale. Afin que l’assemblée générale puisse approuver valablement les comptes annuels 2008, ces derniers doivent soit avoir été révisés par un organe de révision agréé et élu par l’assemblée générale, soit un opting-out doit avoir été décidé préalablement.

Société coopérative

Le droit de la société coopérative ne prévoit pas explicitement un délai de 6 mois pour la tenue de l’assemblée générale comme celui de la société anonyme (art. 699, al. 2, CO); l’assemblée générale ordinaire doit cependant avoir lieu dans les 12 mois qui suivent la clôture de l’exercice, étant donné que le bilan et le compte d’exploitation (comptes annuels) doivent être approuvés annuellement (art. 879, al. 2, ch. 3, CO; art. 856, al. 1, CO; art. 957 s. CO ; ATF du 17 septembre 1941, Pra 30, 1941, n° 127, p. 281). Lorsque l’exercice annuel correspond à l’année civile, l’opting-out doit être décidé avant l’approbation des comptes annuels et avant le 31 décembre 2009. La réquisition d’inscription au registre du commerce de l’opting-out peut également être déposée après le 31 décembre 2009.

Adaptation des statuts

Si la décision d’opting-out nécessite une modification des statuts (cette situation se présente notamment lorsque les statuts prescrivent l’élection d’un organe de révision ou qu’un renvoi aux anciennes dispositions légales est prévu), la société doit les adapter. La décision doit faire l’objet d’un acte authentique (art. 647 CO; art. 764, al. 2, en relation avec art. 647 CO; art. 780 CO). L’organe supérieur de direction ou d’administration de la société (art. 727a, al. 5, CO) peut introduire dans les statuts une disposition „ouverte“ concernant l’organe de révision (cf. par ex. art. 30 s. des statuts-type de la Sàrl; voir sur internet : http://www.bj.admin.ch/etc/medialib/data/wirtschaft/gesetzgebung/gmbh.Par.0044.File.tmp/gmbh_musterstatuten_ohne_komm-f.doc), permettant ainsi d’éviter qu’ils ne soient modifiés à nouveau si les conditions d’un opting-out ne sont plus remplies.

Carence dans l’organisation et pièces justificatives pour un opting-out décidé après le 30 juin 2009

Lorsque l’exercice annuel correspond à l’année civile et que la société n’a, en date du 30 juin 2009, requis l’inscription ni d’un organe de révision agréé, ni d’un opting-out accompagné des pièces requises (art. 62, al. 2, ORC), l’office du registre du commerce peut partir du principe que la société ne possède pas tous les organes prescrits impérativement par la loi et qu’elle présente une carence dans son organisation (art. 731b CO; art. 941a, CO).

L’office du registre du commerce doit sommer la société de régulariser la situation dans un délai de 30 jours (art. 154, al. 1 et 2, ORC). Si l’organe supérieur de direction ou d’administration de la société ne réagit pas, l’office du registre du commerce doit requérir du juge qu’il prenne les mesures nécessaires (cf. art. 731b CO; art. 764, al. 2, 819 et 908 en relation avec art. 731b CO; art. 941a CO; art. 154, al. 3, ORC). Si l’opting-out est décidé après le 30 juin 2009, la réquisition d’inscription au registre du commerce doit être accompagnée des pièces justificatives suivantes (cf. art. 62, al. 2; art. 22, al. 3, ORC):

• les déclarations de tous les associés ou le procès-verbal de l’assemblée générale relatif à la renonciation au contrôle restreint des comptes annuels;
• la déclaration de renonciation au contrôle restreint („déclaration-PME“) signée par au moins un des membres de l’organe supérieur de direction ou d’administration;
• les comptes annuels 2008 signés selon l’art. 961 CO (si les comptes annuels 2008 laissent apparaître que les seuils de l’art. 727, al. 1, ch. 2, CO, sont dépassés, les comptes annuels 2007 doivent être déposés comme pièce justificative supplémentaire, sauf si les chiffres de l’année précédente ressortent déjà des comptes annuels 2008);
• l’acte authentique concernant les éventuelles modifications de statuts, incluant la nouvelle version complète des statuts.

Si les capacités de l’office du registre du commerce sont restreintes en raison d’un surcharge de travail et non pas à cause d’une mauvaise organisation de l’office, une liste de priorités peut être dressée pour liquider les dossiers pendants. La fixation des priorités doit être effectuée dans le respect de l’égalité de traitement et selon des critères objectifs, notamment en traitant prioritairement les dénonciations faites par des créanciers et des personnes extérieures à la société concernant des carences dans l’organisation de sociétés.

Communication OFRC 2/09 – 2 juillet 2009