Droit des sociétés

Art. 628, al. 2, et 777c, al. 2, ch. 1 et 2, CO (« personne proche »)

L’art. 628, al. 2, CO prévoit que si la société anonyme reprend des biens ou envisage la reprise de biens d’un actionnaire ou d’une personne qui lui est proche, les statuts doivent indiquer l’objet de la reprise, le nom de l’aliénateur et la contre-prestation de la société. Cette disposition est également applicable à la société à responsabilité limitée par le renvoi de l’art. 777c, al. 2, CO.

La notion de „personne proche“ n’est pas définie dans la loi mais n’est pas inconnue du droit suisse (p. ex. art. 663bbis, al. 1, ch. 5, et 678, al. 1, CO et art. 20, al. 1, OIA ). Cette notion englobe les personnes qui ont une relation étroite, peu importe que la relation soit de nature personnelle, économique, juridique ou factuelle.

Sont notamment des „personnes proches“: un parent, l’époux ou le concubin, voire le conseiller ou la personne de confiance d’un actionnaire ou d’un associé . Une société de personnes ou une société de capitaux peut également être une „personne proche“ si l’actionnaire (ou l’associé) a sur elle une influence déterminante (notamment parce qu’il siège dans la direction ou détient une participation importante).

Communication OFRC 1/09 – 12 mars 2009

Art. 628, al. 2 CO

Conformément à sa définition, une reprise de biens au sens du droit des sociétés, implique toujours une valeur patrimoniale positive. Une reprise présentant un excédent passif ne peut pas constituer une reprise de biens et ce, même si les biens à reprendre contiennent des réserves latentes.

Les réserves latentes ne peuvent pas simplement être «activées» pour un montant supérieur à la valeur d’acquisition, sans respecter les conditions d’une réévaluation au sens de l’art. 670 CO. Un tel procédé porterait atteinte au principe de réalisation, déterminant pour la présentation des comptes.

Communication OFRC 1/11 – 25 octobre 2011

Art. 628, al. 4, 2ème phrase, CO (Radiation d’une reprise de biens envisagée)

L’art. 628, al. 4, 2ème phrase, CO prévoit qu’une disposition statutaire sur une reprise de biens envisagée peut être abrogée lorsque la société renonce définitivement à la reprise. Dans l’hypothèse d’une renonciation définitive, la radiation de la disposition concernant la reprise de biens envisagée peut être décidée par l’assemblée générale et inscrite au registre du commerce avant l’écoulement du délai de 10 ans de l’art. 628, al. 4, 1ère phrase, CO.

Texte de publication:

… La disposition sur la reprise de biens envisagée du (…) est abrogée, la société ayant définitivement renoncé à la reprise…

Communication OFRC 1/10 – 27 octobre 2010

Art. 653, al. 1 CO

L’art. 653, al. 1, CO ne mentionne pas les actionnaires parmi les bénéficiaires d’une augmentation conditionnelle du capital, même si cette possibilité répond à un besoin légitime de la pratique. De nombreuses sociétés ont émis des options en faveur des actionnaires (options gratuites) leur permettant d’acquérir dans le futur de nouvelles actions à des conditions préalablement fixées. D’autres sociétés offrent à leurs actionnaires le droit d’acquérir de nouvelles actions à la place de dividendes (dividendes optionnels). En dépit du libellé étroit de la loi, une majorité dominante de la doctrine considère l’utilisation du capital conditionnel en faveur des actionnaires comme admissible (Cf. ISLER/ZINDEL, Commentaire bâlois, CO II, 3ème éd., Bâle 2008, ad art. 653 n. 17 s.; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Berne 1996, § 52 n. 330 s.; Message du 21 décembre 2007 sur la révision du droit de la société anonyme, p. 1465 s.).

Communication OFRC 1/11 – 25 octobre 2011

Art. 718, al. 4, 814, al. 3, et 898, al. 2, CO

Une société anonyme, une société à responsabilité limitée ou une société coopérative doit pouvoir être représentée par une personne domiciliée en Suisse. D’après la loi, il peut s’agir d’un membre de l’organe supérieur de gestion ou d’administration ou d’un directeur.

La notion de directeur doit être interprétée à la lumière de l’art. 718, al. 2, CO: il s’agit donc d’un „tiers“ (c’est-à-dire un non membre du conseil d’administration) auquel le pouvoir de représentation a été délégué. Il n’est pas nécessaire que cette personne soit inscrite au registre du commerce en qualité de directeur.

Un fondé de procuration ou un autre mandataire commercial ne remplit en revanche pas les exigences des art. 718, al. 4, 814, al. 3, et 898, al. 2, CO.

Communication OFRC 1/08 – 17 octobre 2008

Art. 735 CO

Les conditions d’une réduction déclarative de capital selon l’art. 735 CO ne sont pas réunies lorsque le bilan n’est pas réellement déficitaire, c’est-à-dire lorsque le bilan contient encore des réserves.

Le bilan est réellement déficitaire lorsque le montant de la perte inscrit à l’actif du bilan n’est plus couvert par les réserves ouvertes. Selon l’ATF 76 I 166 c. 3, le rapport de révision doit confirmer que les conditions pour une réduction déclarative du capital au sens de l’art. 735 CO sont réalisées, notamment l’existence d’un bilan déficitaire. Une société n’a dès lors pas de déficit si les réserves ouvertes dépassent les pertes reportées; une réduction du capital-actions, conformément à l’art. 735 CO, est dans ce cas exclue (Cf. KÜNG, Commentaire bâlois, CO II, 3ème éd., Bâle 2008, ad art. 735 n. 4 ss; BÜRGI, Commentaire zurichois, Zurich 1969, vol. V5b/2; ad art. 735 n. 6).

Communication OFRC 1/11 – 25 octobre 2011

Art. 814 CO

Un gérant au moins de la société à responsabilité limitée doit être habilité à représenter la société (art. 814, al. 4, en relation avec 718, al. 3, CO). Le but de cette réglementation est d’assurer que l’organe supérieur de direction ou d’administration puisse agir au nom de la société.

Dans l’hypothèse où une société à responsabilité limitée n’a qu’un seul gérant, celui-ci doit impérativement disposer d’un pouvoir de représentation individuel. Les conditions légales ne sont pas réunies lorsque l’unique gérant ne peut signer que collectivement avec un directeur, une autre personne habilitée à signer ou un fondé de procuration. Lorsque les personnes chargées de la gestion bénéficient d’une signature collective à deux, deux gérants au moins doivent être nommés.

Communication OFRC 1/11 – 25 octobre 2011

Fonction « CEO »

La désignation „CEO“ (chief executive officer) peut être inscrite au registre du commerce uniquement en combinaison avec la fonction „président de la direction“, ce qui sous-entend que la société dispose d’une organisation idoine.

Texte de publication:

„Président de la direction / CEO“ ou „Président de la direction (CEO)“.

Communication OFRC 4/09 – 17 décembre 2008

Mise en œuvre des nouveaux seuils de l’art. 727, al. 1, ch. 2, CO

1. Contexte

Le relèvement des seuils de l’art. 727, al. 1, ch. 2, CO, délimitant le contrôle restreint du contrôle ordinaire, entrera en vigueur le 1er janvier 2012 (RO 2011 5863 s. Voir communiqué du Conseil fédéral du 31 août 2011). La seule modification matérielle de cette disposition concerne l’augmentation des seuils de 10 à 20 millions de francs pour le total du bilan, de 20 à 40 millions de francs pour le chiffre d’affaires et de 50 à 250 emplois à plein temps pour ce qui est des effectifs. Les seuils applicables aux associations (Le droit des associations ne prévoit pas d’obligation générale de révision. Ainsi, le parlement n’a pas modifié les seuils de 10-20-50 fixés à l’art. 69b, al. 1, CC ) et aux comptes de groupe (Les seuils de 10-20-200 prévus pour les comptes de groupe seront vraisemblablement portés à 20-40-250 lors de la prochaine révision du droit comptable. Le parlement a ainsi renoncé momentanément à adapter l’art. 663e, al. 2, CO) ne sont en revanche pas modifiés.
Le droit transitoire prévoit explicitement que les seuils actuels de 10-20-50 restent applicables aux exercices annuels qui ont débuté avant l’entrée en vigueur des nouveaux seuils.
Les critères de référence (total du bilan, chiffre d’affaires et emplois à plein temps) demeurent inchangés. Il en va de même du mécanisme de calcul: un contrôle ordinaire des comptes annuels est obligatoire lorsqu’au cours de deux exercices successifs la société a dépassé deux des trois seuils.
Pour pouvoir renoncer au contrôle restreint de ses comptes annuels (opting-out), l’entité juridique ne doit pas avoir un effectif supérieur à 10 emplois à plein temps en moyenne annuelle (art. 727a, al. 2, CO). Le relèvement des seuils décidé par le parlement étend donc le champ d’application du contrôle restreint, sans réduire pour autant celui de l’opting-out.

2. Objet de cette communication et hypothèses

La présente communication ne se prononce pas sur la question du respect de l’obligation de diligence par l’organe supérieur de direction ou d’administration lorsque celui-ci procède à un opting-out.
Seule la question de la mise en oeuvre des nouveaux seuils au niveau du registre du commerce est traitée. Dans le cadre de la présente communication,
• l’entité juridique ne compte pas plus de 10 emplois à plein temps et
• l’exercice annuel correspond à l’année civile.
L’art. 62 ORC énonce les pièces justificatives à produire.

3. Opting-out d’une entité juridique constituée le 1er janvier 2012 ou ultérieurement

Il n’y a pas de changement par rapport à la pratique actuelle. Les nouveaux seuils 20/40 (somme du bilan / chiffre d’affaires) sont cependant déterminants.

4. Opting-out d’une entité juridique constituée avant le 1er janvier 2012

4.1. Les seuils 10/20 ne sont pas ou que partiellement dépassés

L’office du registre du commerce peut inscrire l’opting-out sur la base des comptes annuels 2011 et 2010 (produits comme pièces justificatives en 2012) lorsque les anciens seuils 10/20 ne sont pas dépassés ou ne le sont que partiellement.
Il en va de même si, au premier semestre 2012, les comptes annuels 2010 et 2009 sont produits comme pièces justificatives et que les seuils 10/20 ne sont pas dépassés ou ne le sont que partiellement. Il y a lieu de se référer au chiffre 4.2, paragraphe 2 pour le cas particulier où les seuils 10/20 ont été dépassés selon les comptes annuels 2010.

4.2. Les seuils 10/20 sont complètement dépassés, les seuils 20/40 ne sont pas ou seulement partiellement dépassés

L’office du registre du commerce peut inscrire l’opting-out lorsque:
• les comptes annuels 2011 et 2010 sont produits comme pièces justificatives, et
• les seuils 10/20 sont dépassés lors des exercices annuels 2011 et 2010 mais ne dépassent pas ou que partiellement les valeurs 20/40.
L’office du registre du commerce peut partir du principe que l’assemblée générale a approuvé les comptes annuels 2011 conformément aux dispositions du CO. L’approbation de comptes annuels non révisés serait en revanche nulle (art. 731, al. 3, 1ère phrase, CO). Dans cette hypothèse, l’opting-out s’appliquera dès l’exercice 2012.
L’office du registre du commerce ne peut pas inscrire l’opting-out (et radier l’organe de révision) lorsque:
• les comptes annuels 2010 et 2009 sont produits comme pièces justificatives au cours du premier semestre 2012,
• les seuils 10/20 sont dépassés, en 2010 au moins, et
• les seuils 20/40 ne sont pas dépassés ou le sont partiellement.
L’office du registre du commerce ne peut alors pas partir du principe que les comptes 2011 ont fait l’objet d’un contrôle ordinaire et ont été approuvés par l’assemblée générale (a contrario la disposition transitoire relative au relèvement des seuils).

4.3 Les seuils 20/40 sont dépassés

Si les comptes annuels 2011 et 2010 sont produits comme pièces justificatives en 2012 et que dans les deux exercices annuels les seuils 20/40 sont dépassés, l’office du registre du commerce ne peut pas procéder à l’inscription de l’opting-out car l’entité juridique est soumise à l’obligation de procéder à un contrôle ordinaire.
Il en va de même si, au cours du premier semestre 2012, les comptes annuels 2010 et 2009 sont produits en tant que pièces justificatives.

5. Autres dispositions

La communication OFRC 2/09 du 2 juillet 2009 contient d’autres informations concernant la mise en oeuvre du droit de la révision par les autorités du registre du commerce.

Communication OFRC 2/11 – 19 décembre 2011

Pas d’inscription de personnes morales comme organes de direction

Conformément à l’art. 120 ORC, les personnes morales ne peuvent pas être inscrites au registre du commerce en tant que membre d’un organe de direction ou d’administration ou en tant que personne habilitée à représenter l’entité juridique. Selon le droit suisse, une personne morale ne peut pas assumer une fonction dirigeante; l’inscription de „corporate directors“ est donc exclue.

Seules des personnes physiques peuvent former et exprimer la volonté d’une personne morale. Ce principe résulte notamment des dispositions suivantes:

  • Une personne morale ne peut en tant que telle avoir la qualité de membre du conseil d’administration. Ses représentants, soit des personnes physiques, sont toutefois éligibles à sa place (art. 707, al. 3, CO).
  • Pour la Sàrl, l’art. 809, al. 2, CO statue expressément que seules des personnes physiques peuvent être désignées comme gérants. Lorsqu’une personne morale ou une société commerciale a la qualité d’associée, elle peut désigner une personne physique qui exerce cette fonction à sa place.

Lors de l’inscription au registre du commerce d’une personne morale (par exemple en qualité d’associée d’une Sàrl ou d’organe de révision), le fait qu’elle n’est pas autorisée à signer n’est pas mentionné (art. 119, al. 3, ORC e contrario).

Communication OFRC 4/09 – 17 décembre 2009

Représentation de succursales d’entreprises étrangères

L’art. 160, al. 2, LDIP stipule que l’une au moins des personnes autorisées à représenter la succursale suisse d’une société étrangère doit être domiciliée en Suisse et être inscrite au registre du commerce. Selon l’art. 935, al. 2, CO, un fondé de procuration domicilié en Suisse doit être désigné. Dans les versions allemande et italienne de cette même disposition, il est question d’un mandataire commercial (Bevollmächtigter respectivement mandatario; cf. également art. 462 CO).

Selon la doctrine dominante et la pratique, la personne autorisée à représenter la succursale doit disposer au moins d’une procuration individuelle (Cf. Message relatif à la LDIP, ch. 295; Girsberger/Rodriguez, Basler Kommentar zum IPRG, 2ème édition, Bâle 2007, art. 160 n°18); un mandataire commercial (non inscriptible au registre du commerce) ne remplit pas ces exigences.

Communication OFRC 4/09 – 17 déCembre 2009

Transformation d’actions en bons de participation
  • a) Base statutaire
  • b) Accord de l’ensemble des actionnaires
  • c) Majorité absolue pour la décision

La loi ne règle pas explicitement la transformation d’actions en bons de participation ni d’ailleurs l’opération inverse. La transformation indirecte d’actions en bons de participation moyennant une réduction du capital-actions combinée avec l’émission simultanée de nouveaux bons de participation entièrement libérés est admise. Quant à la transformation directe d’actions en bons de participation, elle doit remplir les conditions suivantes:

a) Base statutaire

Une disposition des statuts doit prévoir la transformation directe d’actions en bons de participations, comme c’est le cas pour la transformation d’actions au porteur en actions nominatives ou inversement (cf. art. 622, al. 3, et 627, ch. 7, CO).

b) Accord de l’ensemble des actionnaires

Tous les actionnaires concernés par la transformation doivent consentir à l’opération. Ils peuvent donner leur accord soit dans le cadre d’une décision unanime de l’assemblée générale (à laquelle a pris part ou était représenté l’ensemble des actionnaires concernés), soit dans une déclaration écrite à l’attention de la société. Si tous les associés concernés ne sont pas présents à l’assemblée générale, la décision de transformation est soumise à la condition (suspensive) que les actionnaires absents donnent ultérieurement leur accord.

c) Majorité absolue pour la décision

La décision de transformation des actions en bons de participation doit être approuvée par l’assemblée générale à la majorité absolue des valeurs nominales représentées (art. 703 CO).

Communication OFRC 1/09 – 12 mars 2009

Transformation de bons de participation en actions
  • a) Base statutaire
  • b) Quorum qualifié

Les conditions pour la transformation directe de bons de participation en actions sont:

a) Base statutaire

Comme pour une transformation directe d’actions en bons de participation, une disposition statutaire doit prévoir la transformation de bons de participation en actions. Cette clause statutaire peut être adoptée lors de la même assemblée générale que celle qui décide de la transformation.

b) Quorum qualifié

La transformation de bons de participation en actions revient à supprimer le droit préférentiel de souscription des actionnaires. Le quorum qualifié prévu à l’art. 704, al. 1, ch. 6, CO doit être respecté. L’accord de tous les participants concernés n’est pas exigé car, en perdant leur statut de participant, aucun droit ne leur est retiré. Au contraire, en devenant actionnaires, ils reçoivent des droits supplémentaires.

Communication OFRC 1/09 – 12 mars 2009

 

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